Le licenciement d’une salariée en temps partiel thérapeutique

Dans cette affaire, une salariée a été mise en arrêt de travail puis est revenue dans l’entreprise en mi-temps thérapeutique. Elle avait signé un avenant au contrat de travail contenant une baisse de sa rémunération de 50%.

Le temps partiel thérapeutique, parfois improprement appelé mi-temps thérapeutique, est un dispositif qui permet d’alléger le temps de travail du salarié afin de rendre possible soit son retour dans l’entreprise après un arrêt maladie, soit son maintien dans l’emploi malgré le fait qu’il soit malade. Pour qu’une telle évolution de sa situation puisse advenir, elle doit être autorisée par le médecin traitant, puis reconnue par le médecin conseil de la Sécurité sociale « comme étant de nature à favoriser l’amélioration de son état de santé » ou, dans le cadre d’une rééducation ou d’une réadaptation professionnelle, comme étant nécessaire à son retour dans « un emploi compatible avec son état de santé ».

Puis, suite à un changement d’actionnaire de la société, elle est licenciée pour faute grave. Elle décide de saisir le conseil de prud’hommes de diverses demandes.

La cour d’appel reconnaît un licenciement sans cause réelle et sérieuse et attribue les sommes en résultant : indemnité de licenciement, dommages et intérêts, indemnités de congés payés, ect.

Litige sur les modalités de calcul des indemnités de licenciement

Le salaire de référence pris en compte par les juges du fond pour le calcul de ces indemnités de rupture est celui de la période de mi-temps thérapeutique, correspondant à la situation où se trouvait la salariée au moment de son licenciement.

D’après l’article R. 1234-4 du Code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

L’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse se basent aussi sur la rémunération du salarié avant rupture du contrat.

La salariée conteste alors devant la Cour de cassation cette stricte application des articles du Code du travail, critiquant la méthode de calcul des indemnités de rupture. Elle estimait que son salaire de référence devait se calculer sur la période précédant son arrêt de travail et son mi-temps thérapeutique, c’est-à-dire lorsque son salaire était plus élevé.

La neutralisation du temps partiel thérapeutique pour le calcul des indemnités de licenciement

La Cour de cassation fait droit à la demande de la salariée. Pour décider cela, elle se fonde sur l’article L. 1132-1 du Code du travail prohibant toute mesure discriminatoire, en particulier en raison de l’état de santé de la personne.

Sur la base de ce texte en particulier, les juges considèrent que «  lorsque le salarié en raison de son état de santé travaille selon un temps partiel thérapeutique lorsqu’il est licencié, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est le salaire perçu par le salarié antérieurement au temps partiel thérapeutique et à l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé ».

De même, pour l’indemnité de licenciement, elle estime que « l’assiette de calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celle des douze ou des trois derniers mois précédant le temps partiel thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé. ».

Ainsi, la cour d’appel aurait dû retenir un calcul d’indemnités de rupture du contrat sur la base du salaire perçu par la salariée avant son arrêt de travail et son mi-temps thérapeutique. La solution contraire serait discriminante pour le salarié en mi-temps thérapeutique qui se verrait pénalisé par son état de santé.

Une solution logique et bienvenue

Cette solution est logique et cohérente par rapport à la jurisprudence déjà établie par la chambre sociale, et est bienvenue car elle clarifie les droits des travailleurs en temps partiel thérapeutique. Ces salariés étant dans cette situation du fait de leur état de santé, il est logique qu’ils ne soient pas pénalisés.

Par le passé, la Cour a déjà considéré que les périodes d’arrêts maladies devaient être neutralisées pour le calcul des différentes indemnités de rupture, comme l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Elle a également décidé en 2023 que la période de temps partiel thérapeutique devait être assimilée à une période de présence dans l’entreprise pour calculer les droits à la participation du salarié. 

Par Service juridique-CFDT

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Le 4 septembre 2024, la Cour de cassation s’est ainsi prononcée sur différents manquements de l’employeur. Si elle a reconnu que l’absence de pause quotidienne et que le travail durant la maladie ou le congé maternité ouvraient, à eux-seuls, droit à réparation, elle l’a en revanche rejeté, s’agissant de l’absence de visite médicale ou de reprise à l’issue du congé de maternité. Voici dans le détail les différentes positions prises par la Haute Cour.

L’absence de pause quotidienne ouvre automatiquement droit à réparation (Cass.soc.04.09.24, n°23-15944)

Que reproche-t-on à l’employeur ? Embauchée en 2006 par un opticien en qualité de premier monteur lunetier vendeur, une salariée demande la résiliation judiciaire de son contrat en 2017.

Elle reproche à son employeur de ne lui avoir fait bénéficier d’aucune pause de 20 minutes chaque lundi, l’amenant ainsi à travailler en continu durant 10h30 ces jours-là. Et ce, alors même que le Code du travail prévoit une pause d’au moins 20 minutes dès lors que le temps de travail atteint 6 heures. Elle a saisi la justice en vue de demander des dommages intérêts pour ce manquement commis par l’employeur à la réglementation du travail.

Pour rappel, selon l’article L. 3121-16 du Code du travail : « Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives ».

La cour d’appel déboute la salariée : si elle constate bien le manquement de l’employeur et les conséquences qui en ont résulté pour la salariée (aucune pause les lundis, un travail en continu durant 10 heures 30), elle relève en revanche que la salariée ne justifie pas du moindre préjudice et qu’au cours de la relation contractuelle, elle ne s’est d’ailleurs jamais plainte de ne pas avoir de pause ces jours-là. La cour d’appel ajoute qu’en tout état de cause, toutes les heures effectuées ont été payées, y compris les 10 heures 30 du lundi… Faute pour la salariée de pouvoir justifier d’un préjudice, elle refuse de lui accorder une réparation pour ce manquement de l’employeur. La salariée se pourvoit en cassation…

Réponse de la Cour de cassation : se fondant sur le Code du travail interprété à la lumière la directive européenne temps de travail du 4 novembre 2003, elle estime que le seul constat du non-respect du temps de pause quotidien ouvre droit à réparation. Et ce, quand bien même la salariée ne se serait jamais plaint de cet état de fait ou qu’elle aurait été payée de ces heures. Contrairement à ce qu’avance la cour d’appel, elle estime que la salariée a, à ce titre, automatiquement droit à une réparation sans avoir à prouver le préjudice subi.  

Faire travailler un salarié durant un arrêt maladie ouvre automatiquement droit à réparation (Cass.soc.04.09.24, n°23-15944)

Que reproche-t-on à l’employeur ? La même salariée reproche également à son employeur de l’avoir fait travailler durant son arrêt maladie : elle a, en effet, dû venir 3 fois pour accomplir ponctuellement et sur une durée limitée, une tâche professionnelle. Pour elle, l’atteinte ainsi portée à son droit fondamental à la santé, lui a causé un préjudice ouvrant droit à réparation.

Pour rappel, selon le Code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et doit, à ce titre, prendre les mesures nécessaires(3).

La cour d’appel déboute la salariée : là encore, elle reconnaît le manquement de l’employeur, mais elle estime que la salariée n’allègue et ne démontre aucun préjudice spécifique en découlant, et qu’elle se contente d’indiquer (« à tort » selon la cour d’appel) que le manquement de l’employeur occasionne nécessairement un préjudice. Elle refuse de lui accorder une réparation à ce titre. La salariée se pourvoit en cassation…

Réponse de la Cour de cassation : se fondant sur les dispositions légales interprétées à la lumière de la directive européenne du 12 juin 1989, la Cour de cassation commence par rappeler que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger leur santé physique et mentale. Et que lorsqu’il confie des tâches à un travailleur, il doit prendre en considération les capacités de celui-ci en matière de sécurité et de santé.

Elle en déduit que le seul constat du manquement de l’employeur en ce qu’il a fait travailler un salarié pendant son arrêt de travail pour maladie ouvre droit à réparation. Contrairement à ce qu’avance la cour d’appel, elle estime que la salariée a, à ce titre, automatiquement droit à une réparation sans avoir à prouver le préjudice subi.  

Faire travailler une salariée durant son congé maternité ouvre automatiquement droit à réparation (Cass.soc.4.09.24, n°22-16129)

Que reproche-t-on à l’employeur ? Assistante de direction au sein d’une société spécialisée dans l’immobilier, la salariée a pris, entre juillet 2014 et août 2015, un congé maternité suivi d’un congé parental. Elle reproche à son employeur de l’avoir fait travailler durant son congé maternité, portant ainsi atteinte à son droit fondamental à bénéficier de ce congé. Selon elle, ce seul constat ouvre droit à réparation sans qu’il y ait lieu de s’expliquer davantage sur la nature du préjudice qui en est résulté. Elle démissionne donc en 2017 et saisit la justice afin de réclamer des dommages-intérêts au regard de ce manquement de l’employeur.

Pour rappel, aux termes des articles L. 1225-17 et L. 1225-29 du Code du travail et de la directive du 19 octobre 1992, la salariée a le droit de bénéficier d’un congé de maternité qui commence 6 semaines avant la date présumée de l’accouchement et se termine 10 semaines après la date de celui-ci. L’employeur a l’interdiction d’employer la salariée pendant une période de 8 semaines au total avant et après son accouchement, ainsi que dans les 6 semaines qui suivent son accouchement.

La cour d’appel déboute la salariée : tout en constatant que l’employeur a manqué à son obligation de suspendre toute prestation de travail durant le congé de maternité, la cour d’appel retient que la salariée ne justifie d’aucun préjudice. Elle refuse de lui accorder une réparation à ce titre. La salariée se pourvoit en cassation…

La réponse de la Cour de cassation : après avoir rappelé le droit, tiré des dispositions légales et européennes, pour la salariée de bénéficier d’un congé maternité, la Cour considère que le seul constat d’un manquement de l’employeur à son obligation de suspendre toute prestation de travail durant ce congé, ouvre droit à réparation.  Contrairement à ce qu’avance la cour d’appel, elle estime que la salariée a, à ce titre, automatiquement droit à une réparation sans avoir à prouver le préjudice subi.  

L’absence de visite médicale après un congé maternité n’ouvre pas automatiquement droit à une réparation (Cass.soc.4.09.24, n°22-16129)

Que reproche-t-on à l’employeur ? Toujours dans la même affaire, la salariée reproche également à son employeur de ne pas lui avoir fait passer de visite médicale à la suite de son congé maternité, portant ainsi atteinte à son droit fondamental à la santé et à la sécurité. Selon elle, ce manquement de l’employeur à son obligation de suivi médical lui cause automatiquement un préjudice et ouvre droit à des dommages-intérêts.

Pour rappel, aux termes des articles R. 4624-10, R. 4624-16 et R. 4624-22 du Code du travail (dans leur ancienne version), des articles L. 4121-1 et suivants interprétés à la lumière de la directive du 12 juin 1989(6), l’employeur est tenu de faire bénéficier les salariés d’une visite médicale d’embauche, de visites médicales périodiques et d’un examen de reprise après un congé de maternité.

La cour d’appel déboute la salariée : elle constate que l’employeur a effectivement manqué à son obligation de faire bénéficier la salariée d’un suivi médical et d’une visite de reprise à la suite de son congé de maternité. Mais, là encore, relevant que la salariée ne justifie d’aucun préjudice en découlant, elle refuse de lui accorder droit à réparation à ce titre. La salariée se pourvoit en cassation…

Réponse de la Cour de cassation : elle commence par rappeler les prescriptions posées par la directive européenne de 1989 en vue de promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail : les Etats membres doivent prendre des mesures visant à assurer la surveillance appropriée de la santé des travailleurs en fonction des risques concernant leur sécurité et santé au travail. Des mesures telles que chaque travailleur doit pouvoir faire l’objet, s’il le souhaite, d’une surveillance de santé à intervalles réguliers.

Seulement, pour la Cour de cassation, si ces dispositions permettent le choix entre diverses modalités de mise en œuvre de la surveillance de santé, elles ne confèrent pas « au salarié des droits subjectifs, clairs, précis et inconditionnels en matière de suivi médical ». De sorte qu’en cas de non-respect par l’employeur des prescriptions nationales, il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice.

Elle approuve donc la cour d’appel d’avoir débouté la salariée de sa demande de dommages intérêts au motif qu’elle ne justifiait d’aucun préjudice causé par le manquement de son employeur.

Une avancée pour les salariés !

Avec ces arrêts, la Cour de cassation poursuit sa lancée en élargissant le champ des préjudices ouvrant automatiquement droit à réparation et c’est très bien !

Rappelons qu’en 2016, la Cour de cassation avait décidé que, quel que soit le manquement de l’employeur, le salarié devait toujours démontrer le préjudice qui en était résulté pour lui lorsqu’il en demandait réparation. Abandonnant ainsi sa jurisprudence qui admettait que certains manquements de l’employeur causaient nécessairement un préjudice au salarié, sans même que celui-ci ait à en établir la réalité.

Force est de constater que la Cour de cassation a, depuis, nuancé sa position. Notamment lorsqu’il s’agit de sanctionner la violation d’une disposition issue d’une directive européenne destinée à protéger la santé et la sécurité des travailleurs. Ainsi, a-t-elle considéré que les manquements suivants causaient nécessairement un préjudice au salarié, qui n’avait donc pas besoin de le prouver :

• l’obligation de mettre en place des IRP
• l’atteinte au droit à l’image
• le respect des durées maximales hebdomadaires
• le respect de la durée maximale quotidienne
• le respect de la durée maximale hebdomadaire de travail de nuit
• le respect du repos conventionnel

Il reste néanmoins surprenant que la Cour de cassation n’ait pas considéré que le manquement de l’employeur en matière de suivi médical des salariés ne constitue pas à lui-seul un préjudice…. Ses obligations, quand bien même elles ne seraient pas précises et claires au regard du droit de l’UE, contribuent pourtant à assurer la santé et la sécurité des travailleurs…

Par Service Juridique-CFDT

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La rupture du CDI, c’est quoi ? 
Pour les salariés du secteur privé, le Contrat de travail à durée indéterminée (CDI) peut être rompu  soit à l’initiative du salarié (c’est une démission), soit à l’initiative de l’employeur (c’est un licenciement), soit à la suite d’un accord entre les deux parties (c’est une rupture conventionnelle). La démission,  la rupture conventionnelle, le licenciement, qui entrainent tous la rupture du contrat de travail, peuvent intervenir soit dans un cadre individuel, soit au terme d’une procédure collective (c’est-à-dire  concernant de multiples personnes de l’entreprise).
Je rompts mon CDI ou mon employeur le rompt : quels sont mes obligations et mes droits ? 
Les droits du salarié diffèrent selon que la rupture est à son initiative ou à celle de son employeur
À votre initiative : la démission n’entraine aucune indemnité de rupture, elle ne donne pas non plus droit aux allocations chômage, sauf dans certains cas précis où elle est considérée comme légitime  par Pôle emploi (17 cas possibles, le plus connu : démission pour suivre son conjoint).  La démission n’a pas à être motivée ni acceptée par votre employeur, aucune procédure particulière n’est prévue par la loi. Toutefois, il est préférable de lui signifier votre démission par lettre recommandée avec accusé de réception (un modèle de lettre est à votre disposition sur le site www.cfdt.fr).  Vous devrez effectuer un préavis, dont la durée est généralement fixée par la convention collective et précisée dans votre contrat de travail.
Attention, dans le cadre de la démission pour Projet professionnel, ne démissionnez pas avant  d’avoir monté votre dossier et de l’avoir fait valider par la commission dédiée  (voir fiche Reconversion professionnelle).
À l’initiative de votre employeur : le licenciement pour motif économique (individuel ou collectif),  ainsi que le licenciement pour autre cause, entrainent le versement d’une indemnité de licenciement  (à l’exception d’un licenciement pour faute grave ou lourde) et donne droit aux allocations chômage. Pour un licenciement individuel, faites-vous accompagner lors de l’entretien préalable au licenciement par un représentant CFDT du personnel de l’entreprise, ou un conseiller du salarié extérieur  à l’entreprise. La lettre de licenciement n’interviendra qu’après cet entretien. Vous pourrez contester un licenciement abusif devant le Conseil des prud’hommes.
Lorsqu’il s’agit d’un licenciement collectif pour motif économique, la procédure diffère selon  le nombre de licenciements et la taille de l’entreprise. Dans les entreprises ou établissements  d’au moins 50 salariés, l’employeur qui envisage de licencier au moins 10 salariés, au cours  d’une même période de 30 jours, doit mettre en place un PSE (Plan de sauvegarde de l’emploi).
Lorsqu’il s’agit d’un licenciement économique le salarié bénéficiera soit de la mise en œuvre d’un congé de reclassement (dans les entreprises ou groupes d’au moins 1 000 salariés dont le siège social est situé en France), soit du Contrat de sécurisation professionnelle (CSP).
Les dispositions du licenciement individuel s’appliquent aussi à la rupture d’un contrat de chantier  ou d’opération qui est un CDI (entretien préalable, notification, préavis, indemnité de licenciement, remise d’un certificat de travail, attestation de Pôle emploi, solde de tout compte). La rupture du contrat de travail peut également intervenir d’un commun accord entre vous  et votre entreprise dans le cadre d’un congé de mobilité ou d’une rupture conventionnelle individuelle ou collective. Ces ruptures ouvrent droit au versement d’une indemnité de rupture (qui ne peut être inférieure à l’indemnité légale de licenciement) et aux allocations chômage  dans les conditions de droit commun. Dans tous les cas, lorsque vous n’avez pu prendre la totalité de vos congés payés dus,  vous avez droit à une indemnité compensatrice de congés payés.
Le mot de la CFDT : 
Ne restez jamais seul·e pour vivre la rupture de votre contrat de travail !  Attention aux décisions trop rapides en la matière, la rupture d’un commun accord notamment ouvre plus de droits qu’une démission. Vos représentant·es CFDT sont en mesure de vous accompagner avant, pendant et après  la rupture de votre CDI. Ils peuvent aussi vous diriger vers un Conseiller en évolution professionnelle, extérieur à l’entreprise. Il s’agit d’un service d’accompagnement gratuit  et personnalisé obtenu par la CFDT pour vous aider à réfléchir et construire votre projet professionnel (cf. le Conseil en évolution professionnelle [CEP]). Lorsque cela est possible, la CFDT vous conseille de bien préparer votre reconversion  avant de rompre votre contrat de travail. Plusieurs dispositifs, pour sécuriser votre parcours professionnel, peuvent être mobilisés avant la rupture du contrat de travail : le bilan  de compétences, la Validation des acquis de l’expérience (VAE) et différents dispositifs  de reconversion professionnelle…

Edité par le service communication de la CFDT

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La cause est réelle lorsqu’elle existe, qu’elle est objective, à savoir susceptible de vérification et qu’elle est exacte.

La cause est sérieuse lorsque le motif invoqué revêt une certaine gravité de nature à remettre en cause la poursuite de la relation de travail, compte tenu des conséquences dommageables que pourrait avoir à supporter l’employeur.

La cause doit être en relation avec la vie professionnelle.

Constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement l’insuffisance professionnelle ou la mésentente entre salariés lorsque celles-ci reposent sur des éléments objectifs, précis et imputables au salarié ; un refus d’obéissance ; des absences non justifiées ; le fait d’avoir injurié son supérieur hiérarchique ; le manquement à l’obligation de loyauté (tel que l’exercice d’une activité concurrente durant une période de suspension du contrat de travail : Cass. soc., 5 juill. 2017, n° 16-15.623  : JurisData n°2017-013459  ; JCP S 2017, 1278 , note A. Barège), des manœuvres dolosives ( Cass. soc., 25 nov. 2016, n° 14-21.521  : JCP S 2016, 1118 , note D. Chenu), etc. En revanche, la perte de confiance et l’insuffisance de résultats ne constituent pas en elles-mêmes une cause réelle et sérieuse de licenciement.

De même, ne sauraient justifier un licenciement, voire même emporteraient sa nullité, les motifs considérés comme discriminatoires : sexe, âge ( CJUE, 2e ch., 5 juill. 2012, aff. C-141/11, Hörnfeldt  : Dr. ouvrier 2013, p. 62 , note V. Lacoste-Mary ; RJS 2013, p. 18 , obs. H. Tissandier. – Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-25.840  : JurisData n° 2016-004164  : JCP S 2016, act. 117 . – sur l’absence de qualification de liberté fondamentale du principe de non-discrimination en raison de l’âge, Cass. soc., 15 nov. 2017, n° 16-14.281  : JurisData n° 2017-022794  ; JCP S 2017, 1406 , note J.-P. Lhernould), situation de famille, activités syndicales, opinions politiques (sur l’engagement politique du frère du salarié, Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80.365  : JurisData n° 2016-012096  ; JCP S 2017, 1043 , note F. Bousez), convictions religieuses, origine, maladie, à moins que ses conséquences obligent l’employeur à procéder au remplacement définitif du salarié ( Cass. soc., 27 janv. 2016, n° 14-10.084  : JurisData n° 2016-001032  ; JCP S 2016, 1086 , note B. Gauriau. – Cass. soc., 14 nov. 2018, n° 17-20.062  : JCP S 2019, 1004 , note A. Barège. – Cass. soc., 24 mars 2021, n° 19-13.188  : JurisData n° 2021-003772  ; JCP S 2021, 1108 , note J. Y. Frouin), etc. Et quand bien même l’employeur n’invoquerait pas de motifs discriminatoires, la rupture du contrat de travail peut être jugée nulle : ainsi, emporte pareille sanction le licenciement d’une femme enceinte pour inaptitude et impossibilité de reclassement puisqu’en vertu de l’ article L. 1225-4 du Code du travail , elle ne peut l’être que si l’employeur énonce dans la lettre de licenciement que sa décision est justifiée par une faute grave de l’intéressée non liée à l’état de grossesse ou par l’impossibilité dans laquelle il se trouve de maintenir le contrat et ce, pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement ou à l’adoption ( Cass. soc., 3 nov. 2016, n° 15-15.333  : JurisData n° 2016-022712  ; JCP S 2016, 1413 , note T. Lahalle. – Cass. soc., 1er  déc. 2021, n° 20-13.339 : JurisData n° 2021-019371  ; JCP S 2022, 1006 , note L. Dauxerre). Partant, dès lors qu’il lui fournit les motifs justifiant son licenciement et les critères objectifs retenus pour désigner les travailleurs à licencier, l’employeur peut engager à l’encontre d’une femme enceinte une procédure de licenciement collectif pour motif économique ( CJUE, 22 févr. 2018, aff. C-103/16  : JCP S 2018, 1135 ). À la sanction de nullité sont aussi exposés les motifs qui constituent une atteinte à une liberté fondamentale, comme le droit d’agir en justice du salarié ( Cass. soc., 16 mars 2016, n° 14-23.589  : JurisData n° 2016-004635  ; JCP S 2016, 1173 , note A. Bugada. – Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 15-28.085  : JurisData n° 2017-001896 . – Cass. soc., 5 déc. 2018, n° 17-17.687  : JCP S 2018, act. 397 ) ou la liberté d’expression du salarié ( Cass. soc., 16 févr. 2022, n° 19-17.871  : JurisData n° 2022-001870  ; JCP S 2022, 1091 , note B. Bossu). Dans ce dernier cas, s’il demande sa réintégration, il a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier au cours de cette période ( Cass. soc., 21 nov. 2018, n° 17-11.122  : JCP S 2018, act. 379 ).

Remarque

Aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire (ou disciplinaire) pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ( C. trav., art. L. 1132-3-3, al. 1 ). Le licenciement prononcé en violation de la protection reconnue aux salariés « lanceurs d’alertes » est frappé de nullité en ce qu’il porte atteinte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales ( Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-10.557  : JurisData n° 2016-012560  ; JCP S 2016, 1381 , note G. Duchange. – Cass. soc., 7 juill. 2021, n° 19-25.754  : JurisData n° 2021-010931  ; JCP S 2021, 1254 , note B. Bossu).

En outre, l’employeur ne peut pas se préconstituer une cause de licenciement : est illicite la clause du contrat de travail prévoyant que la suspension ou le retrait du permis de conduire constituera en elle-même une cause de rupture ( Cass. soc., 12 févr. 2014, n° 12-11.554  : JurisData n° 2014-002130  ; JCP S 2014, 1234 , note F. Dumont).

En cas de contestation de la réalité et du sérieux de la cause de licenciement, appréciée au jour où l’employeur a décidé de rompre le contrat, le juge va former sa conviction à partir des éléments apportés par le salarié – il ne peut se fonder sur la lettre rédigée et signée par son conseil ( Cass. soc., 20 oct. 2015, n° 14-17.624  : JurisData n° 2015-023373  ; JCP S 2015, act. 415 ) – et par l’employeur, sachant que la charge de la preuve de cette cause ne repose pas plus sur le salarié que sur l’employeur. Ce dernier, pour justifier du bien-fondé de la mesure, ne saurait notamment se fonder uniquement sur des témoignages anonymes sans porter une atteinte excessive aux droits de la défense ( Cass. soc., 4 juill. 2018, n° 17-18.241  : JurisData n° 2018-011774  ; JCP S 2018, 1285 , note F. Duquesne) ou produire, sous peine de nullité du licenciement, des courriels relevés à partir d’un ordinateur professionnel, de la messagerie personnelle du salarié et envoyés depuis des adresses privées non professionnelles ( Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-15.360  : JurisData n° 2016-001010  ; JCP S 2016, 1087 , note B. Bossu). Si l’employeur ne peut avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve, il lui est toutefois possible de produire une publication Facebook privée dès lors que la publication litigieuse lui a été spontanément communiquée par un courriel d’une autre salariée de l’entreprise, autorisée à accéder comme « amie » sur le compte privé Facebook de la salariée sanctionnée ( Cass. soc., 30 sept. 2020, n° 19-12.058  : JurisData n° 2020-014949  ; RDT 2020, p. 764, note C. Lhomond).

§ 2Sanctions
Conformément à l’ article 2 de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et pour les licenciements notifiés depuis le 24 septembre 2017, si l’une des parties refuse la réintégration proposée par le juge en cas de licenciement, ce dernier octroie une indemnité au salarié dont le montant minimal et maximal est fonction de l’ancienneté, montant exprimé en mois de salaire brut ( Cass. soc., 15 déc. 2021, n° 20-18.782  : JurisData n° 2021-020319  ; JCP G 2022, act. 176 , note L. Bento de Carvalho ; JCP S 2022, 1016 , note M. Babin) ; le montant minimal varie aussi selon que l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés ou 11 salariés et plus ( C. trav., art. L. 1235-3 ) :

– entreprises de 11 salariés et plus :

– entreprises de moins de 11 salariés :

Remarque

Les dispositions de l’ article L. 1235-3 du Code du travail , qui fixent ainsi le barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ont été déclarées compatibles avec les stipulations de l’ article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT dans deux avis rendus par l’assemblée plénière de la Cour de cassation (Cass. ass. plén., avis n° 15012, 17 juill. 2019, n° 19-70.010. – Cass. ass. plén., avis n° 15013, 17 juill. 2019, n° 19-70.011 ). Ces avis ont été confirmés par la chambre sociale de la Cour de cassation qui considère que les dispositions visées permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et qu’elles sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’ article 10 de la convention n° 158 de l’OIT ( Cass. soc., 11 mai 2022, n° 21-14.490  : JurisData n° 2022-007615  ; JCP S 2022, 1151 , note G. Loiseau ; JCP G 2022, act. 273 , note Y. Pagnerre ; Dr. soc. 2022, p. 733 , note J. Mouly). Dans ces avis et arrêt, le juge du droit rappelle que ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, aux termes desquelles « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître :

a) le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ;b) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

À cette fin les parties s’engagent à assurer qu’un travailleur qui estime avoir fait l’objet d’une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ».

On notera en effet que le Comité européen des droits sociaux a conclu que le plafonnement des indemnités prud’homales en cas de licenciement injustifié (« barème Macron ») constitue une « violation » de l’article 24.b de la Charte sociale européenne (CEDS, 23 mars 2022, n^os 160/2018. – CEDS, 5 juill. 2022, n° 175/2019. – V.  JCP S 2022, act. 326 ).

Par ailleurs, dans une circulaire du 26 février 2019 (Circ. n°C3/201910006558) adressée à tous les procureurs généraux des cours d’appel et au procureur de la République du tribunal supérieur d’appel, le directeur de la Direction des affaires civiles et du sceau demande à ces derniers de recenser les jugements rendus sur la conventionalité du plafonnement des indemnités prud’homales. Ce recensement doit leur permettre d’intervenir en qualité de partie jointe pour faire connaître l’avis du parquet général sur cette question.

L’employeur, en outre, s’expose au remboursement des indemnités de chômage lorsqu’est licencié un salarié ayant plus de 2 ans d’ancienneté et employé dans une entreprise de 11 salariés et plus ( C. trav., art. L. 1235-5 ). Le décret n° 2019-252 du 27 mars 2019 (JO 30 mars 2019) précise les modalités suivant lesquelles Pôle emploi délivre à l’employeur, condamné par le juge prud’homal au remboursement de tout ou partie des allocations de chômage versées à son ancien salarié, une mise en demeure puis, le cas échéant, une contrainte à cette fin. Ce texte encadre également l’opposition que le débiteur peut former à l’encontre de celle-ci.

Par ailleurs un licenciement, même justifié, peut donner lieu à une indemnisation du salarié lorsqu’il a été accompagné de circonstances vexatoires ( Cass. soc., 16 déc. 2020, n° 18-23.966  : JurisData n° 2020-020348  ; JCP S 2021, 1058 , note A. Barège).

Remarque

Ces prescriptions ne sont pas applicables aux licenciements frappés de nullité. L’ article 2 de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 (JO 23 sept. 2017. – C. trav., art. L. 1235-3-1, al. 2 , modif. par L. n° 2018-217, 29 mars 2018, art. 11  : JO 31 mars 2018) précise le champ des nullités ; sont en effet désormais visées à l’ article L. 1235-3-1 du Code du travail , celles qui sont afférentes :

– à la violation d’une liberté fondamentale ;

– à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 : ainsi, si ces agissements sont la cause directe d’une absence prolongée et d’une perturbation du fonctionnement de l’entreprise nécessitant le remplacement du salarié, le licenciement de ce dernier prononcé pour de tels motifs est nul ( Cass. soc., 30 janv. 2019, n° 17-31.473  ; JCP S 2019, act. 59 ) ;

– à un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

– à un licenciement consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, en matière de dénonciation de crimes ou délits ; précision faite que le salarié qui relate des agissements de harcèlement moral doit qualifier en ce sens les faits qu’il dénonce comme tels ( Cass. soc., 13 sept. 2017, n° 15-23.045  : JurisData n° 2017-017655  ; JCP S 2017, 1359 , note C. Leborgne-Ingelaere) ;

– à un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat ;

– à un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13 (femme enceinte, congé de maternité ou de, salarié victime d’un accident du travail).

Dans ces hypothèses, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux 6 derniers mois de salaire.

Nota Bene : la nullité du licenciement d’un salarié protégé qui a sollicité sa réintégration après l’expiration de la période de protection pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, avant de faire valoir ses droits à la retraite, emporte à son égard, au titre de la violation du statut protecteur, versement d’une somme correspondant au montant des salaires dont il a été privé au cours de la période écoulée entre son licenciement et son départ à la retraite ( Cass. soc., 13 févr. 2019, n° 16-25.764  : JCP S 2019, act. 89 ).

2° Fautes du salarié

V.  JCl. Travail Traité, fasc. 30-30

V.  JCl. Travail Traité, fasc. 30-40

§ 3Gradation
Parmi les fautes que peut commettre un salarié, certaines emportent assurément rupture du contrat de travail. Il en est ainsi tout d’abord de la faute grave, caractérisée par exemple, par l’exercice d’une activité professionnelle concurrente par un salarié au cours de ses congés payés ( Cass. soc., 5 juill. 2017, n° 16-15.623  : JurisData n° 2017-013459  ; JCP S 2017, act. 224 ) ou par le refus injustifié du salarié de rejoindre de nouvelles affectations malgré une clause de mobilité prévue à son contrat ( Cass. soc., 12 janv. 2016, n° 14-23.290  : JurisData n° 2016-000228  ; JCP S 2016, 1107 , note F. Dumont ; RJS 2016, n° 163), qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Cette faute, appréciée souverainement par les juges du fond ( Cass. soc., 29 juin 2016, n° 15-12.958  : JCP S 2016, act. 286 ), peut justifier sa mise à pied conservatoire qui est une mesure de mise à l’écart dans l’attente du prononcé de la sanction ( C. trav., art. L. 1332-3 ). Celle-ci peut consister en la rupture du contrat de travail devant intervenir dans un délai restreint à partir du moment où l’employeur a eu connaissance des faits allégués et dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire ( Cass. soc., 24 nov. 2010, n° 09-40.928  : JurisData n° 2010-021943  ; JCP S 2011, 1081 , note F. Dumont).

Quant à la faute lourde, elle suppose du salarié une intention de nuire à l’entreprise, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif ( Cass. soc., 8 févr. 2017, n° 17-21.064  : JurisData n° 2017-001850  ; JCP S 2017, 1089 , note D. Chenu. – Cass. soc., 26 févr. 2020, n° 18-16.663  : JurisData n° 2020-002496 . – Cass. soc., 21 avr. 2022, n° 20-22.773  : JurisData n° 2022-006404 ) ; elle ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise ( Cass. soc., 22 oct. 2015, n° 14-11.801  : JurisData n° 2015-023381  ; JCP S 2016, 1003 , note D. Chenu. – Cass. soc., 22 juin 2016, n° 15-16.880  : JCP S 2016, act. 277 . – Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-25.669  : JCP S 2018, act. 275 ). Parmi la nature et l’échelle des sanctions figurant au règlement intérieur, à l’encontre de tels agissements du salarié, la seule sanction envisageable est le licenciement. Compte tenu de son extrême gravité, le préavis ne peut pas être effectué et le salarié est privé de l’indemnité de licenciement. Il conserve en revanche son indemnité compensatrice de congés payés.

B. Procédure

V.  JCl. Travail Traité, fasc. 30-28

V.  JCl. Travail Traité, fasc. 30-30

§ 4Principe
Toute décision de l’employeur de licencier doit être précédée d’une procédure préalable applicable, peu important la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié.

1° Entretien préalable

§ 5Convocation
Aux termes de l’ article L. 1232-2, alinéa 1er du Code du travail , l’employeur, voire un représentant appartenant nécessairement à l’entreprise, qui « envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ». À défaut, il y a irrégularité de procédure ; la cause du licenciement n’est pas privée de son caractère réel et sérieux ( Cass. soc., 16 sept. 2015, n° 14-10.325  : JurisData n° 2015-020506  ; JCP S 2015, 1420 , note F. Dumont).

La convocation doit être écrite, adressée par lettre recommandée avec avis de réception, ou par le système de transport rapide de courrier dit Chronopost ( Cass. soc., 8 févr. 2011, n° 09-40.027  : JurisData n° 2011-001298  ; JCP S 2011, 1199 , note F. Dumont) ou remise en main propre contre décharge ( C. trav., art. L. 1232-2, al. 2 ). Le refus manifesté par le salarié de prendre sa lettre ou de la recevoir, tout comme le fait de faire preuve de négligence ou de ne pas avoir communiqué sa nouvelle adresse à l’employeur, ne constitue pas un acte d’insubordination, ni un frein au déroulement de la procédure.

La lettre de convocation doit indiquer :

• l’objet de l’entretien. En revanche, l’employeur n’a pas à préciser les griefs retenus contre le salarié ( Cass. soc., 6 avr. 2016, n° 14-23.198  : JurisData n° 2016-006377  ; JCP S 2016, act. 165 ) ;
• la date, l’heure et le lieu de l’entretien ;
• la possibilité laissée au salarié de se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou, à défaut d’instances représentatives du personnel, par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou extérieure à celle-ci mais inscrite alors sur une liste préfectorale. Indication doit être faite de l’adresse des services où la liste desdits conseillers est tenue à la disposition du personnel (en pratique, l’adresse de l’inspection du travail compétente au regard du lieu où va se dérouler l’entretien et celle de la mairie du lieu du domicile du salarié ou de son travail selon qu’il habite ou non dans le même département) ( C. trav., art. R. 1232-1 ). Faute de les préciser, l’employeur pourrait être condamné à verser au salarié des dommages et intérêts pour inobservation de la procédure ne pouvant excéder un mois de salaire ( Cass. soc., 21 janv. 2009, n° 07-41.841  : JurisData n° 2009-046654 ).

§ 6Date
Entre la convocation et l’entretien, un délai minimum de 5 jours ouvrables doit être respecté ( C. trav., art. L. 1232-2, al. 3 ). Ce délai court, non le jour de la notification de la convocation à l’entretien, mais le lendemain de sa présentation au salarié ou de sa remise en main propre ( CPC, art. 641 ). Il expire à l’issue du cinquième jour et peut être reporté au premier jour ouvrable suivant s’il prend fin un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé ( C. trav., art. R. 1231-1 ). En outre, lorsque le salarié sollicite un report de son entretien, l’employeur est simplement tenu de l’aviser, « en temps utile et par tous moyens », des nouvelles date et heure de celui-ci ( Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.872  : JurisData n° 2014-001104  ; JCP S 2014, 1235 , note D. Everaert-Dumont).

§ 7Audition du salarié
L’entretien préalable doit être individuel et personnel ; ne peuvent être convoqués ensemble plusieurs salariés pour des faits similaires ( Cass. soc., 23 avr. 2003, n° 01-40.817  : JurisData n° 2003-018775 ). Il doit être mené dans une langue que les deux parties comprennent. L’employeur doit indiquer au salarié le ou les motifs de la décision envisagée ( C. trav., art. L. 1232-3 ). Il doit recueillir les observations du salarié. Si ce dernier ne se rend pas à l’entretien préalable, il n’y est toutefois pas obligé, l’employeur n’a pas à le convoquer une nouvelle fois. La procédure suivra alors normalement son cours. Rien ne lui interdit néanmoins de lui laisser la possibilité de formuler, dans un certain délai, des observations sur le fait que son licenciement soit envisagé.

§ 8Assistance du salarié
Le salarié qui souhaite se faire assister d’un conseiller extérieur lors de son entretien doit lui communiquer la date, l’heure et le lieu et obtenir de sa part confirmation de sa présence ( C. trav., art. R. 1232-2 et R. 1232-3 ). Il lui appartient également d’informer son employeur du fait qu’il sera ou non assisté d’un conseiller.

Quant à l’employeur, le Code du travail ne prévoit pas qu’il puisse être assisté. Toutefois, il est admis qu’il puisse l’être, notamment de son représentant ou du supérieur hiérarchique du salarié dès lors qu’il n’en découle pas pour ce dernier un préjudice ( Cass. soc., 17 sept. 2008, n° 06-42.195 ).

2° Notification du licenciement

§ 9Délai
Pris en application de l’ article 4 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (JO 23 sept 2017), le décret n° 2017-1820 du 29 décembre 2017 fixe les modèles de notification du licenciement ; y sont rappelés « les droits et obligations de chaque partie » ( C. trav., art. L. 1232-6 ).

L’employeur doit attendre au moins 2 jours ouvrables après la date de convocation à l’entretien préalable avant de pouvoir adresser la lettre de notification de son licenciement ( C. trav., art. L. 1232-6 ). C’est un délai minimum ; aucun maximum n’est fixé. Le non-respect de cette prescription prive de régularité la procédure et ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts librement fixés par le juge en fonction du préjudice subi qu’ils apprécient souverainement ( Cass. soc., 13 sept. 2017, n° 16-13.578  : JurisData n° 2017-017656  ; JCP S 2017, 1369 , note A. Bugada), sachant qu’ils ne pourront excéder un mois de salaire lorsque l’intéressé a au moins 2 ans d’ancienneté et qu’il travaille dans une entreprise occupant habituellement au moins 11 salariés ( C. trav., art. L. 1235-2 et L. 1235-5 ). La règle de computation des délais est ici identique à celle rappelée à propos du temps devant séparer l’envoi de la lettre de convocation et l’entretien préalable.

En cas de licenciement disciplinaire, la lettre de notification ne peut être adressée à l’intéressé moins de 2 jours ouvrables et plus d’un mois après le jour de l’entretien préalable, tel qu’il a été fixé ( C. trav., art. L. 1232-6, al. 3 . – C. trav., art. L. 1332-2, al. 4 ). Ce délai d’un mois commence à courir à compter de la date à laquelle le salarié a été convoqué à l’entretien préalable. Il expire à 24 heures le jour du mois qui suit portant le même quantième que le jour fixé pour ledit entretien ( C. trav., art. R. 1332-3 et R. 1332-4 ). Il n’est ni suspendu, ni interrompu pendant la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident de travail ou à une maladie du salarié, qu’elle soit professionnelle ou non ( Cass. soc., 27 févr. 2013, n° 11-27.130  : JurisData n° 2013-003201  ; JCP S 2013, 1161 , note J. Mouly). Est prise en considération la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement pour apprécier le respect du délai d’un mois. À défaut de l’être, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

§ 10Forme
La notification du licenciement doit être faite au salarié par lettre recommandée avec avis de réception et ce, à titre probatoire ( C. trav., art. L. 1232-6, al. 1er . – Cass. soc., 23 oct. 2013, n° 12-12.700  : JurisData n° 2013-023348  ; JCP S 2014, 1074 , note D. Everaert-Dumont). C’est au jour de l’envoi de ladite lettre que se situe la rupture du contrat de travail ( Cass. soc., 2 déc. 2009, n° 08-42.889  : JCP S 2010, 1203 , note A. Siri).

Elle doit être signée par l’employeur, son représentant, un titulaire d’une délégation de pouvoir de licencier, un salarié temporaire ( Cass. soc., 2 mars 2011, n° 09-67.237, n° 09-67.238  : JurisData n° 2011-002616  ; JCP S 2011, act. 119 , obs. L. Dauxerre) mais non par une personne étrangère à l’entreprise ( Cass. soc., 26 avr. 2017, n° 15-25.204  : JurisData n° 2017-007745  ; JCP S 2017, 1203 , note F. Bousez).

Ne sont pas considérés comme personnes étrangères à l’entreprise le directeur financier d’une société mère, propriétaire de 100 % des actions de sa filiale et qui signe la lettre de licenciement par délégation du représentant légal de cette dernière ( Cass. soc., 30 juin 2015, n° 13-28.146, n° 13-28.146  : JurisData n° 2015-016099  ; JCP S 2015, 1385 , note J. Daniel), le directeur général d’une société mère qui supervise les activités d’un salarié d’une filiale, y compris en l’absence de délégation de pouvoir écrite ( Cass. soc., 13 juin 2018, n° 16-23.701  : JCP S 2018, act. 207 ) ou le président d’une association ( Cass. soc., 23 mars 2022, n° 20-16.781  : JurisData n° 2022-004194 ).

À défaut d’être signée par une personne qui en a le pouvoir, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Une lettre de licenciement non signée n’est pas nulle mais irrégulière. Le salarié pourra alors se voir verser des dommages et intérêts au titre du préjudice qu’il subit et qui sera évalué par le juge.

En outre, faute de lettre et donc de motivation, le licenciement verbal est sans cause réelle et sérieuse. Celui-ci peut être démontré par l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ( Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-23.738  : JurisData n° 2013-001563 ).

§ 11Motivation
La lettre de licenciement doit comporter « l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur » ( C. trav., art. L. 1232-6, al. 2 ). C’est une obligation générale applicable à tous les licenciements. Les motifs invoqués doivent être précis afin d’être vérifiables. Si la lettre ne renvoie qu’à la seule lettre de convocation, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ( Cass., ass. plén., 27 nov. 1998, n° 96-40.199  : JurisData n° 1998-004650 . – Cass., ass. plén., 27 nov. 1998, n° 96-44.358  : JurisData n° 1998-004651  ; Bull. civ. ass. plén., n° 6 ). Dans les conditions fixées par le décret n° 2017-1702 du 15 décembre 2017 (JO 17 déc. 2017), les motifs en cause peuvent être précisés par l’employeur, soit à son initiative dans un délai de 15 jours après la lettre de notification de licenciement, soit à la demande du salarié formulée par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé dans les 15 jours suivant ladite notification. L’employeur dispose alors d’un délai de 15 jours après la réception de sa demande pour lui apporter des précisions. Si le salarié ne formule pas une telle demande, l’insuffisance de motivation ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse ; il peut toujours prétendre à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire ( C. trav., art. L. 1235-2 , modif. par l’ Ord. n°2017-1387, 22 sept. 2017, art. 4  : JO 23 sept. 2017).

Remarque

Ces prescriptions sont applicables aux licenciements prononcés pour un motif personnel ( C. trav. art. R. 1232-13 ) ou pour un motif économique ( C. trav., art. R. 1233-2-2 ).

En cas de licenciement disciplinaire, les motifs invoqués ne doivent pas reposer sur des faits déjà prescrits : « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà de 2 mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales » ( C. trav., art. L. 1332-4 ). À défaut de respecter ce délai de prescription de l’action disciplinaire que n’interrompt pas l’ouverture d’une enquête préliminaire ( Cass. soc., 13 oct. 2016, n° 15-14.006  : JurisData n° 2016-021118  ; JCP S 2016, act. 385 ), le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse. Néanmoins, rien n’interdit à l’employeur de prendre en compte des faits qui remontent à plus de 2 mois dès lors que le comportement fautif du salarié s’est poursuivi. Reste que des faits antérieurs ne peuvent fonder un licenciement que si le manquement imputé au salarié et situé dans les 2 mois précédant l’engagement de la procédure disciplinaire est établi ( Cass. soc., 5 nov. 2009, n° 08-42.971 ). Rien n’interdit en outre à l’employeur, et ce sans méconnaître la présomption d’innocence, de se prévaloir de faits dont il a eu régulièrement connaissance au cours d’une procédure pénale à l’appui d’un licenciement disciplinaire à l’encontre d’un salarié qui n’a pas été poursuivi pénalement ; les procédures pénale et disciplinaire sont indépendantes ( Cass. soc., 13 déc. 2017, n° 16-17.193  : JurisData n° 2017-025677  ; JCP S 2018, 1060 , note F. Duquesne).

Par ailleurs, il convient de relever que l’employeur peut, en l’absence de stipulation expresse contraire exigeant de lui un écrit distinct, notifier la levée de la clause de non-concurrence dans la lettre même de notification du licenciement ( Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 11-26.007  : JurisData n° 2013-007946  ; JCP S 2013, 1320 , note I. Beyneix).

Remarque

Depuis le 1^er janvier 2015, l’employeur n’a plus à indiquer dans la lettre de licenciement le nombre d’heures acquises par le salarié au titre du DIF, pas plus d’ailleurs que prévoir une mention relative au compte personnel de formation auquel il succède. Le salarié conserve en effet les heures de formation acquises tout au long de sa vie professionnelle.

3° Indemnité compensatrice de congés payés

§ 12Conditions
Si le salarié n’a pas pu bénéficier de tous ses congés au jour de la rupture de son contrat de travail, doit lui être versée une indemnité compensatrice de congés payés, calculée de la même manière que l’indemnité de congés payés, précision faite qu’est pris en compte le temps du préavis. Cela vaut aussi lorsque le salarié décède avant qu’il ait eu le temps de prendre l’intégralité de ses congés annuels ( CJUE, 12 juin 2014, aff. C-118/13, Gulay Bollacke c/ K + K Klaas & Kock B. V. & Co. KG : JCP S 2014, act. 229 ). L’indemnité compensatrice de congés payés est considérée comme du salaire.

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Lorsqu’un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l’employeur a l’obligation de lui proposer un autre emploi approprié a ses capacités. En effet, la sentence de l’inaptitude concerne par principe le poste de travail occupé par le salarié et ne vise pas, sauf exception, tous les emplois dans l’entreprise.

Les faits et la procédure

Une salariée engagée à temps plein comme employée commerciale dans la grande distribution est déclarée inapte après une longue période de maladie. Le médecin du travail a préconisé un reclassement sur un poste de caissière à mi-temps sans station debout prolongée, ni port de charge lourde. Suite au refus d’une proposition de reclassement conforme à l’avis du médecin du travail, la salariée est licenciée pour inaptitude.

Elle saisit la juridiction prud’homale pour contester son licenciement. Déboutée devant le CPH, elle obtient gain de cause devant la Cour d’appel qui estime que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

Un refus légitime d’accepter une baisse de rémunération

Pour la Cour d’appel, le refus de la salariée était légitime dans la mesure ou le nouveau poste entrainait une « diminution substantielle de salaire » et donc « une modification de son contrat de travail ».

Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, le régime de l’inaptitude a été considérablement simplifié avec l’introduction au bénéfice de l’employeur d’une présomption de respect de son obligation de reclassement [2]. L’employeur peut en effet licencier le salarié s’il justifie du refus par celui-ci d’un emploi proposé dans les conditions prévues par le Code du travail dès lors qu’il est conforme aux préconisations du médecin du travail.

Ainsi, comment articuler cette présomption avec le droit au refus du salarié concernant le reclassement proposé ? C’est dans ces termes que la problématique est soumise à la Cour de cassation.

Un seul refus peut justifier un licenciement

La Cour de cassation ne s’embarrasse pas d’une argumentation détaillée pour casser la décision de la Cour d’appel en raison d’une violation de la loi : « il ressortait de ses constatations que l’employeur avait proposé à la salariée un poste conforme aux préconisations du médecin du travail et que celle-ci l’avait refusé ».

Sur la question importante, dans ce cas d’espèce, de la modification du contrat de travail, même si cela n’apparait pas expressément dans la décision, l’avocate générale s’en préoccupe et distingue les deux sujets. Selon elle, le refus de la salariée était bien légitime, en revanche cela n’empêche pas de procéder valablement au licenciement suite à ce refus sans qu’il soit nécessaire de faire des nouvelles propositions de reclassement.

 Ce point restera à confirmer par la jurisprudence lorsqu’un salarié est licencié suite à une inaptitude d’origine professionnelle. Dans une telle situation le salarié bénéficie d’une indemnité spéciale de licenciement au moins égale au double de l’indemnité légale. L’employeur peut échapper à son versement lorsqu’il établit que le refus de reclassement du salarié est abusif (Art. L.1226-14 C.trav.). En cas de refus fondé sur une modification du contrat de travail, il y a tout lieu de penser que le refus ne sera pas abusif.

Cette décision constitue un premier revirement de jurisprudence, revirement malheureusement attendu en raison de la réforme de l’inaptitude. Avant 2016, lorsque le salarié refusait un poste conforme aux préconisations du médecin du travail, la jurisprudence avait décidé que cela ne libérait pas pour autant l’employeur de sa recherche de reclassement. Il devait  faire de nouvelles propositions s’il avait des postes disponibles [3].

Une jurisprudence moins protectrice des salariés inaptes ?

La réponse est évidemment oui. Mais la Haute Cour se contente de faire une application littérale des nouvelles dispositions légales et il semble que c’était bien l’effet recherché par le législateur. Certes nous pouvons regretter qu’une argumentation n’ai pas pu prospérer sur la distinction entre la notion de poste, très restrictive, et d’emploi, bien plus large. Pour l’avocate générale, si « la notion d’emploi peut cependant, dans certains cas, recouvrer plusieurs possibilités de postes » grâce à la nouvelle présomption, « l’employeur n’a plus à justifier de recherches illimitées, voire non nécessairement pertinentes pour remplir son obligation. »

Il y a lieu de rappeler deux éléments de tempérament :

• D’abord l’employeur n’est pas libre de proposer n’importe quel poste, le Code du travail précisant que « l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.». Ensuite pour bénéficier de la présomption, l’unique offre devra être conforme à l’avis du médecin du travail. On comprend dès lors mieux la pratique consistant, comme ce fut le cas en l’espèce, d’obtenir de celui-ci un accord de principe sur l’emploi proposé.
• Ce n’est qu’une présomption simple, elle est donc écartée lorsque le salarié peut démontrer que le poste proposé ne correspond pas aux prescriptions du médecin du travail ou encore lorsque l’employeur a été déloyal en ne proposant pas un poste disponible qui correspondait aux capacités restantes du salarié et à l’avis du médecin du travail (Cass.soc.26.01.22, n° 20-20.369). Cette preuve n’est pas évidente à rapporter, les représentants du personnel ont à ce titre un rôle important à jouer lors de la consultation du CSE sur les possibilités de reclassement.

Quoiqu’il en soit, l’obligation de reclassement apparait amoindrie avec cette présomption. Un unique refus du salarié n’oblige plus l’employeur à faire de nouvelles propositions, et il peut donc limiter sa proposition à une offre (sauf déloyauté), alors que la jurisprudence obligeait précédemment l’employeur à proposer l’ensemble des postes disponibles appropriés aux capacités restantes du salarié.

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Quand un manquement de l’employeur a son obligation de sécurité débouche sur un licenciement pour inaptitude. C’est la situation dans laquelle s’est trouvée la salariée dans l’affaire ici commentée. Elle est placée en arrêt de travail en février 2013, déclarée inapte en octobre 2015, pour finalement être licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement en décembre 2015, soit près de 3 ans plus tard.  Salariée qui décida, quelques mois plus tard, de saisir le conseil de prud’hommes pour demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que ce licenciement avait pour origine une violation de l’obligation de sécurité de l’employeur.

L’issue du procès semblait toute tracée : la jurisprudence reconnaît en effet que lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Mais c’était sans compter un argument qui a reçu une oreille attentive de la part des juges du fond, celui relatif à la prescription des faits à l’origine du manquement dont se prévalait la salariée.

Retour sur la procédure et la décision des juges du fond

La salariée s’appuyait donc sur un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité pour demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Seulement, ces manquements étaient antérieurs à son arrêt de travail datant de février 2013. Et la saisine du juge intervenue plus de 2 ans (prescription applicable à l’époque des faits) après ces manquements.

C’est ce qui a conduit les juges du fond à débouter la salariée de ses demandes d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ces derniers ont en effet retenu que la salariée avait nécessairement eu connaissance des manquements à l’obligation de sécurité à la date de son arrêt de travail en février 2013, que ces faits étaient prescrits depuis février 2015, et que par conséquent la demande était irrecevable, car prescrite.

La salariée décida de se pourvoir devant la Cour de cassation qui a dû répondre aux questions suivantes : quel est le point de départ du délai de prescription de l’action en contestation d’un licenciement ? Le salarié peut-il invoquer au soutien de sa contestation des manquements de l’employeur de plus de 2 ans lors de la saisine du juge ?

Prescription de l’action en contestation du licenciement : son point de départ est fixé à la date de notification du licenciement

La Cour de cassation commence par rappeler les fondamentaux de l’article L. 1471-1 du Code du travail alors en vigueur : « toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. ». Elle en déduit que le point de départ du délai de prescription de l’action en contestation du licenciement pour inaptitude d’un salarié est la date de notification du licenciement.

La Cour rappelle ensuite sa jurisprudence selon laquelle un licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée.

Puis elle en tire comme principe que « lorsqu’un salarié conteste, dans le délai imparti, son licenciement pour inaptitude, il est recevable à invoquer le moyen selon lequel l’inaptitude est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. ».

En d’autres termes, ce qui compte, c’est bien la date de la notification du licenciement qui doit être la référence pur vérifier le respect du délai pour agir en contestation de ce licenciement. Et non les faits qui fondent cette action.  

La Cour d’appel ne pouvait donc pas déclarer les demandes de la salariée irrecevables car fondées sur des faits prescrits ! Cette dernière était, selon l’arrêt de la Cour de cassation, parfaitement fondée à contester son licenciement dès lors qu’elle avait bien agi dans le délai de 2 ans à compter de la notification de son licenciement, et ceci alors même qu’elle invoquait des faits bien antérieurs !

Les juges étaient également saisis d’une autre demande d’indemnisation au titre du manquement à l’obligation de sécurité. La salariée a toutefois été déboutée, les juges ayant estimés que les faits étaient prescrits au jour de la demande. Raisonnement validé par la Cour de cassation !

Cette décision est somme toute logique, car bien souvent, à l’occasion d’une contestation d’un licenciement, le salarié va s’appuyer sur de nombreux faits qui pour certains peuvent être datés pour faire la démonstration que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Portée de l’arrêt : il s’appliquera sans aucune difficulté aux règles de prescription aujourd’hui applicables à la matière prud’homale. Ces règles, en particulier celle prévue à l’article L. 1471-1 du Code du travail, ont en effet été revues à l’occasion des ordonnances travail de 2017. La 1re modification, très contestée, a porté sur la réduction du délai pour agir sur la rupture du contrat de travail qui est passé de 2 à 1 an. Une seconde modification a conduit le législateur à inscrire dans le texte le point de départ du délai pour agir, fixé depuis à la notification de la rupture.   

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