Faits et procédure 

Dans cette affaire, une salariée recrutée en qualité de secrétaire en 2010, puis de secrétaire comptable, avait été arrêtée après avoir été victime d’un accident du travail en 2013. Elle avait repris le travail dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique en octobre 2014, avant d’être licenciée pour cause réelle et sérieuse en juin 2015.

Soutenant avoir subi un harcèlement moral, elle a saisi le conseil de prud’hommes de demandes tendant au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement et licenciement abusif.

Elle affirmait en effet qu’à partir du moment où elle avait repris le travail en mi-temps thérapeutique, elle avait subi une « placardisation » se voyant retirer la plupart de ses tâches pour être affublée uniquement de tâches purement administratives telles que la numérisation de documents et la vérification de signatures.

Avant son licenciement, l’employeur, qui avait la ferme intention de se séparer d’elle, a tenté de lui imposer une rupture conventionnelle de son contrat de travail, la menaçant et faisant pression sur elle. La salariée a enregistré cet entretien à son insu.

C’est précisément la retranscription de cet enregistrement que la salariée a voulu utiliser comme moyen de preuve devant les juges. L’employeur, quant à lui, demandait que ce document soit écarté des débats en raison de son caractère déloyal.

Recevabilité de la preuve obtenue de manière déloyale

Rappel sur l’évolution de la jurisprudence en matière de preuves déloyales et/ou illicites 

En principe, dans un procès civil, la preuve doit en être licite et loyale. Mais sous l’impulsion du droit européen, la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence, offrant une place plus grande au droit à la preuve. Dans un premier temps, en 2020, elle a admis la recevabilité d’une preuve illicite (par exemple, l’extrait d’un système de vidéosurveillance installé dans l’entreprise de manière illicite) « lorsque cette preuve est indispensable au succès de la prétention de celui qui s’en prévaut et que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi »[1].  Elle continuait toutefois de rejeter le procédé de preuve obtenu déloyalement.

Qu’est-ce qu’une preuve déloyale ? C’est une preuve obtenue à l’insu de la partie adverse, par le biais d’une manœuvre, d’un stratagème ou d’un piège (enregistrement téléphonique sans consentement, capture d’écran d’une messagerie privée, filature, traceur GPS, mouchard informatique, etc.) En revanche, ce n’est pas le cas lorsqu’il est évident que les éléments sont enregistrés, comme les SMS ou les messages vocaux par exemple. Dans ces cas, l’employeur est présumé consentant à ce que les preuves soient récoltées et celles-ci peuvent être utilisées dans le cadre d’un contentieux, sans condition[2].

Depuis 2023[3], elle applique un régime unique en présence d’une preuve illicite ou déloyale affirmant le principe selon lequel : « Dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. ».

C’est ainsi que l’Assemblée plénière a fixé la méthode s’imposant aux juges du fond quant à l’admission de la preuve illicite ou déloyale : lorsque la demande lui en est faite, il revient au juge d’apprécier si une telle preuve porte « une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence ».

Il ne revient pas au juge de relever ce moyen d’office ! C’est aux parties de soulever le caractère déloyal ou illicite d’une preuve.

Cette admission n’est toutefois pas sans condition. Le droit à la preuve peut justifier une atteinte à d’autres droits à la double condition : 

• d’être indispensable pour faire valoir ses droits (l’élément produit doit être le seul permettant de prouver le fait allégué) ;
• que l’atteinte aux autres droits soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Un enregistrement écarté par les juges du fond

Les juges prud’homaux, écartant l’enregistrement des débats, ont débouté la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral et du licenciement. Même sentence pour la cour d’appel qui a considéré que la salariée avait d’autres choix que d’enregistrer l’entretien pour prouver la réalité du harcèlement : « cet enregistrement clandestin, contraire, notamment, au principe de la loyauté dans l’administration de la preuve, doit effectivement être écarté des débats, l’atteinte portée aux principes protégés en l’espèce n’étant pas strictement proportionnée au but poursuivi ».

La salariée s’est pourvue en cassation.

Admission de l’enregistrement clandestin comme mode de preuve

La Cour de cassation n’approuve pas le raisonnement des juges du fond. Rappelant la solution dégagée par l’Assemblée plénière en 2023, ainsi que les règles régissant l’aménagement de la preuve en matière de harcèlement moral, elle casse et annule l’arrêt d’appel.

Pour la Chambre sociale, il appartenait à la cour d’appel « de vérifier si la production de l’enregistrement […] effectué à l’insu de l’employeur, était indispensable à l’exercice du droit à la preuve du harcèlement moral allégué, au soutien duquel la salariée invoquait, au titre des éléments permettant de présumer l’existence de ce harcèlement, les pressions exercées par l’employeur pour qu’elle accepte une rupture conventionnelle, et, dans l’affirmative, si l’atteinte au respect de la vie personnelle de l’employeur n’était pas strictement proportionnée au but poursuivi ».

En effet, la cour d’appel s’est contentée de rejeter ce moyen de preuve affirmant que la salariée pouvait prouver par d’autres arguments l’existence d’un harcèlement moral sans toutefois préciser lesquels.

Elle aurait dû au contraire vérifier si d’autres éléments de preuve étaient susceptibles de caractériser les faits de harcèlement, et en particulier les pressions exercées par l’employeur afin de lui faire accepter un départ en rupture conventionnelle. Sur ce point, l’enregistrement semble difficilement contournable en l’absence de témoin.

Ensuite, si elle avait considéré que l’enregistrement de la salariée était indispensable pour faire valoir ses droits, elle aurait dû s’assurer que l’atteinte à la vie personnelle de l’employeur était strictement proportionnée au but recherché.

La cour d’appel n’a donc pas rempli son office !

La CFDT se satisfait de cette décision. La Haute juridiction nous offre là une illustration dans laquelle, une fois n’est pas coutume, c’est le salarié qui utilise un moyen de preuve déloyal à son avantage

Par Service juridique-CFDT

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Le régime particulier d’indemnisation des salariés du bâtiment et des travaux publics (BTP) en cas d’arrêt de travail pour intempéries est défini par plusieurs articles du Code du travail.
Les intempéries sont définies comme des conditions atmosphériques et des inondations rendant dangereux ou impossible l’accomplissement du travail eu égard soit à la santé ou à la sécurité des salariés, soit à la nature ou à la technique du travail à accomplir (“C. trav. art. L 5424-8”). En résumé : Le nouveau décret impose l’arrêt de travail en cas de vigilance canicule orange ou rouge. Le salarié et l’apprenti sont indemnisés à partir de la 2° heure et à concurrence de 9 heures par jour et 45 heures par semaine. L’indemnité horaire est égale à 75 % de leur salaire horaire brut. L’indemnité horaire maximale est de 120% du PHSS (1.2*29€ soit 34.80€ pour 2024). Action syndicale à mener : Chaque section syndicale doit interpeller l’employeur pour arrêter le travail en cas de vigilance orange et rouge. En cas de vigilance jaune, la section peut aussi interpeller l’employeur pour agir sur les conditions de travail, les horaires et les repos ainsi que la répartition des tâches, en veillant notamment à exclure les tâches les plus physiques aux heures les plus chaudes.

Conditions d’Indemnisation

Ce dispositif concerne les salariés, y compris les apprentis, qui ont accompli au moins 200
heures de travail au cours des 2 mois précédents l’arrêt de travail (“C. trav. art. L 5424-6 à L
5424-19 D 5424-7 à D 5424-45).
Montant de l’indemnité :

Les salariés ont droit à une indemnité horaire égale à 75 % de leur salaire horaire brut perçu
à la veille de l’interruption du travail, pour chaque heure perdue à partir de la deuxième heure,
dans la limite de 120 % du plafond horaire de la sécurité sociale et de 9 heures par jour et 45
heures par semaine (“C. trav. art. L 5424-6 à L 5424-19 D 5424-7 à D 5424-45).
Cette indemnité est payée par l’entreprise à l’échéance normale de la paie et l’employeur se
fait ensuite rembourser partiellement par la caisse de congés payés (“C. trav. art. L 5424-6 à L
5424-19 D 5424-7 à D 5424-45).
Exclusions du Régime
Le régime d’indemnisation du chômage-intempéries ne s’applique pas pendant les périodes
d’arrêt saisonnier de l’activité dans les régions où les conditions climatiques entraînent un
arrêt habituel du travail (“C. trav. art. L 5424-7”).
De plus, les salariés ne doivent pas avoir épuisé le contingent d’heures indemnisables (“C. trav.
art. L 5424-10, L5424-11 et D 5424-11″).
Financement du Régime
Le dispositif est financé par une cotisation des employeurs du BTP à la caisse de congés payés.
Pour la période du 1er avril 2024 au 31 mars 2025, le taux de cotisation est fixé à 0,68 % pour
les entreprises du gros oeuvre et des travaux publics et à 0,13 % pour le second oeuvre.
L’assiette de la cotisation est constituée de l’ensemble des salaires pris en compte pour le
calcul des cotisations de sécurité sociale, déduction faite d’un abattement de 93 204,00 €
(“Mémento Paie 2024”).
Décret no 2024-630 du 28 juin 2024
La canicule est officiellement reconnue comme une intempérie imposant aux employeurs du
bâtiment et des travaux publics (BTP) d’interrompre les chantiers exposés, tout en
indemnisant leurs salariés.
Reconnaissance du risque canicule
Le périmètre des intempéries, mentionnées à l’article L. 5424-8 du Code du travail, ouvrant
droit à la prise en charge des arrêts de travail par la Caisse nationale de surcompensation (ou
CIBTP) a été précisé par deux lettres ministérielles datant de 1947 : il s’agit du gel, de la neige,
du verglas, de la pluie, du vent et des inondations, lorsque ces conditions « rendent
dangereux ou impossible l’accomplissement du travail eu égard soit à la santé ou à la sécurité
des salariés, soit à la nature ou à la technique du travail à accomplir ».

Le décret créé, au sein du Code du travail, un nouvel article D. 5424-7-1 intégrant ce périmètre, tout en y ajoutant le risque canicule.
Cette modification sécurise et harmonise, sur le territoire, une souplesse actuellement appliquée par les caisses chômage intempéries du BTP. En pratique, certaines acceptaient déjà les arrêts de travail déclarés « dans une zone en niveau d’alerte 3 (orange) ou 4 (rouge) » par Météo France. La toute dernière instruction de la Direction générale du travail sur la gestion des vagues de chaleur 2024 invite d’ailleurs les entreprises du BTP, « en cas d’activation de la vigilance orange ou rouge ou d’arrêté préfectoral ordonnant une suspension d’activité en lien avec la canicule », à s’adresser prioritairement à leur caisse chômage intempéries en vue d’une éventuelle indemnisation des arrêts de travail (Instr. DGT nº 2024/89, 6 juin 2024, NOR : TSST2415854J).
En outre, dans un avis adopté le 25 avril 2023, le Conseil économique, social et environnemental (CESE) appelait à intégrer officiellement le risque canicule en tant qu’intempérie au sens du Code du travail.

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Lorsqu’un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l’employeur a l’obligation de lui proposer un autre emploi approprié a ses capacités. En effet, la sentence de l’inaptitude concerne par principe le poste de travail occupé par le salarié et ne vise pas, sauf exception, tous les emplois dans l’entreprise.

Les faits et la procédure

Une salariée engagée à temps plein comme employée commerciale dans la grande distribution est déclarée inapte après une longue période de maladie. Le médecin du travail a préconisé un reclassement sur un poste de caissière à mi-temps sans station debout prolongée, ni port de charge lourde. Suite au refus d’une proposition de reclassement conforme à l’avis du médecin du travail, la salariée est licenciée pour inaptitude.

Elle saisit la juridiction prud’homale pour contester son licenciement. Déboutée devant le CPH, elle obtient gain de cause devant la Cour d’appel qui estime que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement.

Un refus légitime d’accepter une baisse de rémunération

Pour la Cour d’appel, le refus de la salariée était légitime dans la mesure ou le nouveau poste entrainait une « diminution substantielle de salaire » et donc « une modification de son contrat de travail ».

Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016, le régime de l’inaptitude a été considérablement simplifié avec l’introduction au bénéfice de l’employeur d’une présomption de respect de son obligation de reclassement [2]. L’employeur peut en effet licencier le salarié s’il justifie du refus par celui-ci d’un emploi proposé dans les conditions prévues par le Code du travail dès lors qu’il est conforme aux préconisations du médecin du travail.

Ainsi, comment articuler cette présomption avec le droit au refus du salarié concernant le reclassement proposé ? C’est dans ces termes que la problématique est soumise à la Cour de cassation.

Un seul refus peut justifier un licenciement

La Cour de cassation ne s’embarrasse pas d’une argumentation détaillée pour casser la décision de la Cour d’appel en raison d’une violation de la loi : « il ressortait de ses constatations que l’employeur avait proposé à la salariée un poste conforme aux préconisations du médecin du travail et que celle-ci l’avait refusé ».

Sur la question importante, dans ce cas d’espèce, de la modification du contrat de travail, même si cela n’apparait pas expressément dans la décision, l’avocate générale s’en préoccupe et distingue les deux sujets. Selon elle, le refus de la salariée était bien légitime, en revanche cela n’empêche pas de procéder valablement au licenciement suite à ce refus sans qu’il soit nécessaire de faire des nouvelles propositions de reclassement.

 Ce point restera à confirmer par la jurisprudence lorsqu’un salarié est licencié suite à une inaptitude d’origine professionnelle. Dans une telle situation le salarié bénéficie d’une indemnité spéciale de licenciement au moins égale au double de l’indemnité légale. L’employeur peut échapper à son versement lorsqu’il établit que le refus de reclassement du salarié est abusif (Art. L.1226-14 C.trav.). En cas de refus fondé sur une modification du contrat de travail, il y a tout lieu de penser que le refus ne sera pas abusif.

Cette décision constitue un premier revirement de jurisprudence, revirement malheureusement attendu en raison de la réforme de l’inaptitude. Avant 2016, lorsque le salarié refusait un poste conforme aux préconisations du médecin du travail, la jurisprudence avait décidé que cela ne libérait pas pour autant l’employeur de sa recherche de reclassement. Il devait  faire de nouvelles propositions s’il avait des postes disponibles [3].

Une jurisprudence moins protectrice des salariés inaptes ?

La réponse est évidemment oui. Mais la Haute Cour se contente de faire une application littérale des nouvelles dispositions légales et il semble que c’était bien l’effet recherché par le législateur. Certes nous pouvons regretter qu’une argumentation n’ai pas pu prospérer sur la distinction entre la notion de poste, très restrictive, et d’emploi, bien plus large. Pour l’avocate générale, si « la notion d’emploi peut cependant, dans certains cas, recouvrer plusieurs possibilités de postes » grâce à la nouvelle présomption, « l’employeur n’a plus à justifier de recherches illimitées, voire non nécessairement pertinentes pour remplir son obligation. »

Il y a lieu de rappeler deux éléments de tempérament :

• D’abord l’employeur n’est pas libre de proposer n’importe quel poste, le Code du travail précisant que « l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.». Ensuite pour bénéficier de la présomption, l’unique offre devra être conforme à l’avis du médecin du travail. On comprend dès lors mieux la pratique consistant, comme ce fut le cas en l’espèce, d’obtenir de celui-ci un accord de principe sur l’emploi proposé.
• Ce n’est qu’une présomption simple, elle est donc écartée lorsque le salarié peut démontrer que le poste proposé ne correspond pas aux prescriptions du médecin du travail ou encore lorsque l’employeur a été déloyal en ne proposant pas un poste disponible qui correspondait aux capacités restantes du salarié et à l’avis du médecin du travail (Cass.soc.26.01.22, n° 20-20.369). Cette preuve n’est pas évidente à rapporter, les représentants du personnel ont à ce titre un rôle important à jouer lors de la consultation du CSE sur les possibilités de reclassement.

Quoiqu’il en soit, l’obligation de reclassement apparait amoindrie avec cette présomption. Un unique refus du salarié n’oblige plus l’employeur à faire de nouvelles propositions, et il peut donc limiter sa proposition à une offre (sauf déloyauté), alors que la jurisprudence obligeait précédemment l’employeur à proposer l’ensemble des postes disponibles appropriés aux capacités restantes du salarié.

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Quand un manquement de l’employeur a son obligation de sécurité débouche sur un licenciement pour inaptitude. C’est la situation dans laquelle s’est trouvée la salariée dans l’affaire ici commentée. Elle est placée en arrêt de travail en février 2013, déclarée inapte en octobre 2015, pour finalement être licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement en décembre 2015, soit près de 3 ans plus tard.  Salariée qui décida, quelques mois plus tard, de saisir le conseil de prud’hommes pour demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que ce licenciement avait pour origine une violation de l’obligation de sécurité de l’employeur.

L’issue du procès semblait toute tracée : la jurisprudence reconnaît en effet que lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Mais c’était sans compter un argument qui a reçu une oreille attentive de la part des juges du fond, celui relatif à la prescription des faits à l’origine du manquement dont se prévalait la salariée.

Retour sur la procédure et la décision des juges du fond

La salariée s’appuyait donc sur un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité pour demander des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Seulement, ces manquements étaient antérieurs à son arrêt de travail datant de février 2013. Et la saisine du juge intervenue plus de 2 ans (prescription applicable à l’époque des faits) après ces manquements.

C’est ce qui a conduit les juges du fond à débouter la salariée de ses demandes d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ces derniers ont en effet retenu que la salariée avait nécessairement eu connaissance des manquements à l’obligation de sécurité à la date de son arrêt de travail en février 2013, que ces faits étaient prescrits depuis février 2015, et que par conséquent la demande était irrecevable, car prescrite.

La salariée décida de se pourvoir devant la Cour de cassation qui a dû répondre aux questions suivantes : quel est le point de départ du délai de prescription de l’action en contestation d’un licenciement ? Le salarié peut-il invoquer au soutien de sa contestation des manquements de l’employeur de plus de 2 ans lors de la saisine du juge ?

Prescription de l’action en contestation du licenciement : son point de départ est fixé à la date de notification du licenciement

La Cour de cassation commence par rappeler les fondamentaux de l’article L. 1471-1 du Code du travail alors en vigueur : « toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. ». Elle en déduit que le point de départ du délai de prescription de l’action en contestation du licenciement pour inaptitude d’un salarié est la date de notification du licenciement.

La Cour rappelle ensuite sa jurisprudence selon laquelle un licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée.

Puis elle en tire comme principe que « lorsqu’un salarié conteste, dans le délai imparti, son licenciement pour inaptitude, il est recevable à invoquer le moyen selon lequel l’inaptitude est la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. ».

En d’autres termes, ce qui compte, c’est bien la date de la notification du licenciement qui doit être la référence pur vérifier le respect du délai pour agir en contestation de ce licenciement. Et non les faits qui fondent cette action.  

La Cour d’appel ne pouvait donc pas déclarer les demandes de la salariée irrecevables car fondées sur des faits prescrits ! Cette dernière était, selon l’arrêt de la Cour de cassation, parfaitement fondée à contester son licenciement dès lors qu’elle avait bien agi dans le délai de 2 ans à compter de la notification de son licenciement, et ceci alors même qu’elle invoquait des faits bien antérieurs !

Les juges étaient également saisis d’une autre demande d’indemnisation au titre du manquement à l’obligation de sécurité. La salariée a toutefois été déboutée, les juges ayant estimés que les faits étaient prescrits au jour de la demande. Raisonnement validé par la Cour de cassation !

Cette décision est somme toute logique, car bien souvent, à l’occasion d’une contestation d’un licenciement, le salarié va s’appuyer sur de nombreux faits qui pour certains peuvent être datés pour faire la démonstration que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Portée de l’arrêt : il s’appliquera sans aucune difficulté aux règles de prescription aujourd’hui applicables à la matière prud’homale. Ces règles, en particulier celle prévue à l’article L. 1471-1 du Code du travail, ont en effet été revues à l’occasion des ordonnances travail de 2017. La 1re modification, très contestée, a porté sur la réduction du délai pour agir sur la rupture du contrat de travail qui est passé de 2 à 1 an. Une seconde modification a conduit le législateur à inscrire dans le texte le point de départ du délai pour agir, fixé depuis à la notification de la rupture.   

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